Патенты как фактор снижения конкурентоспособности

Источник: конференция «Антимонопольное регулирование в России» газеты «Ведомости».

Хочу представить ряд наблюдений, основанных на практическом опыте, полученном в ходе участия в судебных патентных процессах «Лаборатории Касперского» в США и РФ, которые показывают, что в некоторых случаях патенты могут быть серьезным фактором снижения конкурентоспособности.

Патентные тролли — огромная проблема для любых инновационных компаний в США. Да и не только инновационных. Ежегодно тролли выводят в свою пользу огромные суммы, исчисляемые миллиардами долларов. Количество судебных дел с участием non-practices entities просто зашкаливает, плюс существует еще много случаев досудебного урегулирования, о которых нет информации в судебных базах данных.

Патентные суды «Лаборатории Касперского». Некорректная интерпретация размытого патента по отношению к современным технологиям

Впервые «Лаборатория Касперского» столкнулась с патентным троллем в 2008 году. Компания IPAT подала иск против «Лаборатории Касперского» и еще 34 компаний о нарушении патентов от 1994 года. Суммарное количество формул в двух патентах было более 260, в них в достаточно размытом виде описывалась система контроля за приложениями. Другими словами, описывались в общем виде правила межсетевого экранирования. Но помимо некорректной интерпретации размытого патента по отношению к современным технологиям была использована двухуровневая система давления на ответчиков с помощью имеющейся у истца монополии в виде патента.

Первый уровень: подача иска и осознание ответчиками, что им предстоит в ближайшие два–четыре года вкладывать от $1 млн в год на ведение судебного процесса (а именно столько и стоит ведение суда в IT-области в США).

Второй уровень: появление патентного агрегатора RPX Corporation, который крайне агрессивно предлагает ответчикам урегулировать претензии истца через вступление в члены ассоциации RPX. Стоимость такого участия колебалась от 3 до 5% от оборота в год в течение трех лет.

Все ответчики по очереди выходили из процесса, соглашаясь с условиями RPX. «Лаборатория Касперского» отвергла все предложения по такому урегулированию и осталась в суде одна. В итоге иск был отозван с формулировкой «With prejudice».

«Лаборатория Касперского» потратила на этот процесс $2,5 млн, создав себе тем самым репутацию компании, готовой защищать свои права, что очень не нравится патентным троллям. Сухая статистика по судебным делам подтверждает такое положение дел.

Отдельно стоит отметить, что «Лаборатория Касперского» подавала жалобы на злоупотребления троллей в различные инстанции — FBI/FTC/SEC, но желаемого эффекта это не дало.

В активе «Лаборатории Касперского» в том числе еще один яркий отклоненный иск от патентного тролля Lodsys. Эта компания сумела заставить лицензировать свой патент или договориться о выплате отступных посредством settlement более чем с 400 компаниями за одним исключением — им стала «Лаборатория Касперского».

«Лаборатория Касперского» превентивно подала иск против тролля Device Security после получения письма о нарушении патента. Поданный declaratory judgment серьезно снизил потенциальные издержки в споре с указанным троллем.

К сожалению, остается открытым главный вопрос: что делать остальным компаниям, которые не могут затрачивать такие средства на защиту своих интересов, с учетом того что даже в случае победы в суде возместить свои расходы практически невозможно.  Такое положение дел в основном и заставляет реально работающие компании соглашаться на выплаты троллям.

Скрытая конкурентная борьба с использованием тролльных shell-компаний

Но помимо патентных троллей в виде NPE и прямых исков к реально работающим компаниям существует другая схема борьбы между конкурентами, которую с формальной точки зрения конкурентной назвать нельзя, и именно поэтому такие действия не попадают в поле зрения антимонопольных органов.

Глубокие исследования в области передачи патентных прав и судебной активности позволяют сделать настораживающее заключение, что некоторые реально работающие компании передают патентные права троллям, после чего тролль сразу начинает судить компании, которые можно охарактеризовать как конкурентов первоначальному обладателю патентов.

Результатом таких действий является снижение конкурентоспособности реально работающих на рынке компаний. Простая арифметика: пострадавшие компании лишаются возможности инвестировать в исследования и разработку, в научно-технический прогресс и создание инновационных конкурентоспособных продуктов и вместо этого вынуждены вкладывать существенные суммы в ведение судебного процесса по патентным спорам, на выплаты по settlement или необоснованные лицензионные отчисления.

В РФ такой проблемы пока нет. Есть лишь небольшие зачатки в виде отдельных лиц и компаний, пытающихся повторить американский опыт, но пока, к счастью, у них нет ни ресурсов, ни опыта, ни знаний, которые есть у их заокеанских так называемых «коллег». У РФ есть все возможности для того, чтобы поставить превентивные барьеры против возможного развития негативной ситуации.

Patent Troll: осторожно, двери закрываются?

Основная ценность исключительного права состоит именно в том, что оно является одним из двигателей развития конкуренции, а не ее подавления.

И чтобы это действительно было так, необходимо рассматривать действия с патентными правами как отдельный товарный рынок технологий. Это даст возможность расценивать предъявление иска или угрозу подачи иска как действия между конкурентами. А если указанные действия будут признаны необоснованными, то их можно будет рассматривать через призму антимонопольного законодательства. Как в части злоупотребления исключительными правами с использованием доминирующего положения (патент = монополия), так и в части недобросовестной конкуренции.